סיווג הכנסה ממכירת אופציה במקרקעין כהכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי – פסק דין רעי משעל

בית המשפט המחוזי מרכז פסק כי הכנסתו של המערער כתוצאה ממכירת אופציה לרכישת מקרקעין, מהווה הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי כהגדרתה בסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה.

תקציר: ע”מ 26719/12

בית המשפט המחוזי מרכז פסק כי הכנסתו של המערער כתוצאה ממכירת אופציה לרכישת מקרקעין, מהווה הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי כהגדרתה בסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה.

השאלה המשפטית, הרקע העובדתי וטענות הצדדים

עניינו של ערעור זה הוא בשאלה אם הכנסה שקיבל המערער בגין מכירת אופציה לרכישת מקרקעין היא בגדר הכנסה שבהון או בגדר הכנסה שבפירות כתוצאה מ”עסקת אקראי”. מכירת האופציה הניבה למערער רווח בסך של 1,367,109 ש”ח. בדוח השנתי לשנת 2009 דיווח המערער על ההכנסה ממכירת האופציה כרווח הון. המשיב, לעומת זאת, קבע כי ההכנסה ממכירת האופציה מהווה הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ”א-1961 (להלן: “פקודת מס הכנסה” או “הפקודה“) וזאת לנוכח פרק הזמן הקצר (כחודשיים) שחלף ממועד הרכישה ועד מועד המכירה.

דיון

יישום המבחנים שהותוו בהלכה הפסוקה בנסיבות המקרה דנן מביאים למסקנה כי מקור ההכנסה ממכירת האופציה הוא בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.

מבין המבחנים האמורים יש לתת משקל משמעותי במיוחד למבחן בדבר מידת הסיכון הכלכלי. סיכון זה יכול שיהא בראש ובראשונה בשל סוג הנכס (ולפיכך חלק ממבחן “טיב הנכס ואופיו”), אך יכול להיות חלק מכל אחד מהמבחנים האחרים, למשל בשל מרכיב אשראי גבוה (ולפיכך חלק ממבחן “אופן מימון העסקה”) או בשל תקופת החזקה קצרה או בשל העלויות הרבות הכרוכות בפעולות ההשבחה ובהקמת המנגנון, וכיוצא בכך. אחד המאפיינים הבולטים של פעילות עסקית, לרבות פעילות עסקית “אקראית”, הוא קיומו של סיכון, ולפיכך בעסקה בעלת מאפייני סיכון מובהקים קיימת חזקה כי היא נושאת אופי עסקי.

לא לחינם קבע המחוקק הסדרים מיוחדים לפעילות עסקית דוגמת הזכות לקזז הפסדים עסקיים, זכות שאינה מוקנית למקורות הכנסה אחרים, ואשר הורחבה בפסיקה גם לעסק אקראי בעל אופי מסחרי. בענייננו, נכס הבסיס נשוא האופציה כלל רכישת מגרש ריק, שכוונת המערער לגביו הייתה להתקשר עם שותפים נוספים במטרה לבצע עסקת קומבינציה. מדובר בעסקה ספקולטיבית, עתירת מימון, בעלת אוריינטציה עסקית מובהקת, הטומנת בחובה סיכון כלכלי ומטרתה השאת רווחים. גם העובדה שתקופת האופציה נקבעה לפרק זמן קצר של חודשיים בלבד, ובמסגרתם היה על המערער לגייס כ-8.5 מיליון ש”ח לשם מימושה, אחרת היה מפסיד את דמי האופציה שעלותה כחצי מיליון ש”ח, מצביעה על הסיכון בעסקה וממילא על אופייה המסחרי המובהק.

מבחן ידיעתו ובקיאותו של הנישום – כאמור, המערער הוא בעל מומחיות במכשירים פיננסים ובעל תארים מתקדמים מבית הספר למנהל עסקים מאוניברסיטה קולומביה. החל באוגוסט 2009 מכהן המערער בתפקידי ניהולי בחברת איבקו, המצויה בבעלות משפחתו, ובה הוא אף מכהן כדירקטור משנת 1997. המערער משמש דירקטור בחברות נוספות הקשורות לקבוצה, אף שלחלק מהן הצטרף כדירקטור רק לאחר התקופה הרלוונטית לעסקה דנן. חברת איבקו מתמחה, בין היתר, בהשקעות בנדל”ן. לשם עמידה במבחן הבקיאות, אין צורך שהנישום יהיה מומחה עילאי, אלא די בכך שהוא מכיר את השוק, מתמצא בתחום העסקאות ובעל יכולת לטפל בהן ולהעריך את סיכויי ההצלחה.

בענייננו טוען המערער כי תפקידו של המתווך התמצה באיתור המקרקעין וקשירת הקשר בין המוכר לבין הקונה וכי גישתו של המשיב, ולפיה שימוש בתיווך מקים מנגנון של מומחיות, תביא לתוצאה שאינה מתקבלת על הדעת ולפיה כל עסקה שבה היה מעורב מתווך תסווג כעסקה בעלת אופי מסחרי. דין טענה זו להידחות. אמנם לא בכל מקרה שבו יהיה מעורב מתווך נראה את העסקה כעסקה מסחרית, אולם מגרסתו של המערער עצמו עולה כי המתווך היווה ציר מרכזי להתרחשות המאורעות, כך שלא ניתן לומר שתפקידו התמצה באיתור הקרקע והמוכרים. נהפוך הוא, בנסיבות העניין המתווך היווה “מנגנון”, הממלא תפקיד של סיפוק ידע בניהול עסקות, בהכרת השוק ובהערכת סיכויי ההצלחה.

מבחן ההשבחה והפעילות האקטיבית – לטענת המערער, הוא לא פעל להשבחת האופציה משום שמרבית הזמן שהה בחו”ל ומעשיו מסתכמים בניצול הזדמנות עסקית אשר נפלה בחלקו. המערער סיפר בעדותו כי טרם נסיעתו לארצות הברית, פנה אליו המתווך בהצעה למכור את האופציה לרכישת המגרש הריק לקבוצת רכישה, אם וככל שתתגבש קבוצה כזו, והוא נתן את הסכמתו העקרונית לעניין.

מכאן שגם אם פעולות השיווק והייזום לא נעשו בידי המערער עצמו אלא בידי המתווך, הרי שזה עשה כן כידו הארוכה של המערער.

מבחן המימון וההיקף הכספי – בענייננו רכש המערער את האופציה תמורת סך של 446,590 ש”ח. בהסכם נקבע כי תמורת מימושה תשולם תוספת תמורה בסך של 8,485,235 ש”ח. כלומר, התמורה הכוללת עבור המקרקעין עמדה על כתשעה מיליון ש”ח. המערער טוען כי רכש את האופציה מהונו הפרטי, דבר המעיד על הכנסה הונית. לטענתו, עלות מימוש האופציה כלל אינה רלוונטית בנסיבות העניין, משעה שהחליט המערער למכור אותה לצדדים שלישיים. אין לקבל טענה זו. בנסיבות העניין לא ניתן לנתק בין עלות האופציה לבין עלות מימושה. ניתוק מסוג זה הוא ניתוק מלאכותי, אשר אינו בוחן את מהותה האמיתית של העסקה.

בענייננו, השווי הכולל של העסקה, העומד על כתשעה מיליון ש”ח, והסיכון הכלכלי שהיה גלום בה, מצביעים על היותה עסקה בעלת מאפיין מסחרי. כמו כן, המערער לא הוכיח כי היה מסוגל לממן את העסקה ללא מימון חיצוני ואף לא זכר במהלך חקירתו הנגדית מה היה סך ההון העצמי שלו בתקופה האמורה.

מבחן נסיבות העסקה – מדובר בעסקה בהיקף כספי גבוה, אשר טומנת בחובה סיכון כלכלי לא מבוטל, ובמסגרתה נדרש המערער לגייס בתקופת זמן קצרה במיוחד – חודשיים בלבד, סך של כשמונה וחצי מיליון ש”ח, אחרת היה מפסיד את דמי האופציה בסך של כחצי מיליון ש”ח. המערער לא הוכיח כי עליית ערך האופציה בשיעור כה גבוה נבעה מאירועים חיצוניים כגון ירידת שערי הריבית והאמרת מחירי הנדל”ן בתקופה האמורה, וגם אם כך היה, אין באותם “אירועים חיצוניים” כדי לעקור מהעסקה את אופייה המסחרי. אדרבא, יכול להיות שהדבר מצביע דווקא על אלמנט הסיכון הקיים בעסקאות מסוג זה, ולסיכון בעסקה יש לתת משקל משמעותי לשם סיווגה כעסקה הנושאת אופי מסחרי.

אף על פי שנטל הראיה מוטל על כתפי המערער, נמנע הלה מהבאת עדים ומהצגת ראיות. כך נמנע המערער מלהציג ראיות כי היו בידיו מקורות למימון העסקה או כי ביצע אי אילו פעולות לצורך בחינת אפשרות מימוש האופציה כגון בחינת כדאיות העסקה, פנייה לקבלת מימון זר, גיוס משקיעים וכיו”ב. המערער אף נמנע מלזמן לעדות את המתווך המהווה ציר מרכזי בעלילה, את אביו, את חברי קבוצת הרכישה וכיו”ב עדים אשר עדותם הייתה יכולה לתמוך בגרסתו בדבר אופייה של העסקה.

תוצאה

הערעור נדחה. המערער חויב בהוצאות בסך 30,000 ש”ח.